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惡意訴訟，這一起源于英美侵權(quán)行為法的概念，通常被認為是一種侵權(quán)行為。在商標(biāo)領(lǐng)域，惡意訴訟基本上與商標(biāo)撤銷或無效相伴相生。對惡意訴訟的定義、構(gòu)成要件、判定標(biāo)準(zhǔn)等卻遲遲未有法律法規(guī)或司法解釋予以詳細規(guī)定和明確。隨著商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件數(shù)量的增多，被撤銷或宣告無效的商標(biāo)數(shù)量的增加，惡意訴訟無疑也會放量增長。商標(biāo)惡意訴訟的法律邊界究竟該如何劃定？如何正確劃分惡意訴訟和正當(dāng)維權(quán)的界限，達到保護權(quán)利與防止權(quán)利濫用的平衡？這一問題值得深入研究和探討。本文主要從商標(biāo)惡意訴訟中主觀“惡意”的判定角度拋磚引玉，與業(yè)內(nèi)同仁分享一些初步思考。

惡意訴訟的定義和相關(guān)法律規(guī)定

惡意訴訟起源于英美侵權(quán)行為法，TRIPS協(xié)議中也有一定體現(xiàn)，我國目前還沒有關(guān)于惡意訴訟的專門規(guī)定。在缺乏法律明確規(guī)定的情況下，惡意訴訟的定義散見于最高人民法院的相關(guān)報告以及人民法院的判決中。根據(jù)《最高人民法院民三庭關(guān)于惡意訴訟問題的研究報告》(2004)(以下簡稱“最高2004報告”)，惡意訴訟“一般指故意以他人受到損害為目的，無事實根據(jù)和正當(dāng)理由而提起民事訴訟，致使相對人在訴訟中遭受損失的行為”。北京知識產(chǎn)權(quán)法院在其入選2015年度北京法院知識產(chǎn)權(quán)十大創(chuàng)新性案例的北京遠東水泥制品有限公司訴北京四方如鋼混凝土制品有限公司因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責(zé)任糾紛案(“遠東水泥案”)中認為，“所謂惡意訴訟，通常是指當(dāng)事人以獲取非法或不正當(dāng)利益為目的而故意提起一個在事實上和法律上無根據(jù)之訴，并致使相對人在訴訟中遭受損失的行為”[1]。 

從案由上來看，惡意訴訟以“因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責(zé)任糾紛”被列入2011年2月18日修正的《民事案件案由規(guī)定》的第五部分“知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛”中的第十四項“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛”。 

在商標(biāo)領(lǐng)域，2002年《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》(“2002年商標(biāo)實施條例”)第三十六條規(guī)定，依照商標(biāo)法相關(guān)規(guī)定撤銷的注冊商標(biāo)視為自始即不存在，但對在撤銷前人民法院及工商行政管理部門作出并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的裁判和處理決定等不具有追溯力;但是，因商標(biāo)注冊人惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償”。該條文但書部分可以理解為是針對商標(biāo)惡意訴訟的規(guī)定，但卻沒有進一步的配套細則�，F(xiàn)行《中華人民共和國商標(biāo)法》(2013修正)第四十七條延續(xù)了上述2002年商標(biāo)實施條例第三十六條的規(guī)定，只是由“撤銷”變更為“宣告無效”。但針對惡意訴訟，仍是以但書形式，采用了一致的規(guī)定。 

最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見(2011年12月16日)》規(guī)定：“對于明知其專利權(quán)屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計，仍然惡意向正當(dāng)實施者及其交易對象濫發(fā)侵權(quán)警告或者濫用訴權(quán)，構(gòu)成侵權(quán)的，可以視情支持受害人的損害賠償請求” 。此意見可視為對專利惡意訴訟標(biāo)準(zhǔn)的進一步明確，但對于商標(biāo)惡意訴訟案件卻仍缺乏更進一步的規(guī)定。

惡意訴訟的構(gòu)成要件

通常認為，惡意訴訟是一種侵權(quán)行為，因此，需要滿足一般侵權(quán)行為的四個要件，即主觀過錯、違法行為、損害后果以及違法行為與損害后果之間的因果關(guān)系。 

在前述遠東水泥案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認為：“某種具體的訴訟行為屬于惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟，至少應(yīng)當(dāng)滿足以下構(gòu)成要件：

1. 一方當(dāng)事人以提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟的方式提出了某項請求，或者以提出某項請求相威脅。

2. 提出請求的一方當(dāng)事人具有主觀上的惡意。

3. 具有實際的損害后果。

4. 提出請求的一方當(dāng)事人提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟的行為與損害后果之間具有因果關(guān)系”。 

也有觀點認為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)訴訟的特點，對傳統(tǒng)侵權(quán)行為的四個構(gòu)成要件作出適應(yīng)性的解釋，歸納為三個要件：“一是無事實依據(jù)和正當(dāng)理由提起民事訴訟，尤其是知識產(chǎn)權(quán)訴訟中沒有權(quán)利基礎(chǔ)。二是故意以損害他人為目的。三是致使其他人受到了損失”[2]。 

知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的違法性并非在于提起訴訟本身，因為只要是權(quán)利人即享有訴權(quán)，其違法性主要體現(xiàn)在訴訟的提起在客觀上所依據(jù)的基礎(chǔ)并不存在或不穩(wěn)固，任何一個理性的訴訟當(dāng)事人不會認為其訴訟具有正當(dāng)性。惡意訴訟與普通訴訟的主要區(qū)別就在于起訴時主觀方面的“惡意”。

“主觀惡意”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

侵權(quán)行為的主觀過錯一般包括故意或過失，對惡意訴訟的范圍應(yīng)嚴格限定，過失應(yīng)該排除在外[3]。無論如何，“主觀惡意”都是公認的惡意訴訟的構(gòu)成要件之一。毋庸置疑，商標(biāo)權(quán)人提起侵權(quán)訴訟之時，其商標(biāo)權(quán)通常都處于有效狀態(tài)。那么，在商標(biāo)被撤銷或宣告無效后，如何判定其在前提起的商標(biāo)侵權(quán)訴訟是否是基于“惡意”呢？ 

最高2004報告認為，“惡意訴訟中的“惡意”主要體現(xiàn)在兩個方面，一是明知自己的訴訟請求缺乏事實和法律依據(jù);二是具有侵害對方合法權(quán)益的不正當(dāng)?shù)脑V訟目的”�？梢�，提起惡意訴訟的原告，首先，其主觀上一定是“明知”狀態(tài)，即明知自己的起訴缺乏事實和法律依據(jù);其次，起訴并非基于正當(dāng)維權(quán)的目的。北京知識產(chǎn)權(quán)法院認為：“所謂惡意，是指提出請求的一方當(dāng)事人明知其請求缺乏正當(dāng)理由，以有悖于權(quán)利設(shè)置時的目的的方式，不正當(dāng)?shù)匦惺乖V訟權(quán)利，意圖使另一方當(dāng)事人受到財產(chǎn)或信譽上的損害”[4] 。 

眾所周知，主觀狀態(tài)著實難以用直接證據(jù)加以證明。因此，多數(shù)情況下只能根據(jù)間接證據(jù)形成的證據(jù)鏈予以推斷。比如，在專利領(lǐng)域，“可以從三個方面推斷行為人的“明知”狀態(tài)：

1. 行為人的背景，包括行為人在該領(lǐng)域從事活動的時間及技術(shù)職務(wù)，在該領(lǐng)域的地位等;

2. 行為人的行為表現(xiàn)，如行為人偽造證據(jù)，或者為公開技術(shù)偽造保密協(xié)議，以起訴打擊對方;

3. 其他因素。如行為人在訴訟外向人表明其訴訟沒有事實法律依據(jù)，或者將明知沒有新穎性的技術(shù)申報專利，并告他人侵權(quán)”[5]。 

另外，關(guān)于“明知”的內(nèi)容，是要求原告知道自己沒有相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)，還是知道自己的權(quán)利不穩(wěn)定，很可能會被撤銷或宣告無效？對于原告起訴時是否具有權(quán)利基礎(chǔ)，一般容易判斷，且不會產(chǎn)生爭議。但對于原告起訴時是否明知自己會喪失當(dāng)時所享有的權(quán)利，則難度較大。對商標(biāo)而言，判斷其是否應(yīng)被撤銷或宣告無效的時間點通常為商標(biāo)的申請日，因此，應(yīng)回溯到商標(biāo)申請日，判定商標(biāo)是否在當(dāng)時滿足法定條件而應(yīng)被撤銷或宣告無效。 

事實上，權(quán)利人對于自己權(quán)利的穩(wěn)定性通常難以判斷，對被撤銷或宣告無效的可能性也難以預(yù)見[6]。在恒盛公司訴多棱公司因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責(zé)任糾紛案中，“多棱公司在兩次向法院提起專利侵權(quán)訴訟時，均具有合法的權(quán)利基礎(chǔ)……多棱公司對恒盛公司的訴訟行為雖然歷經(jīng)多次反復(fù)，但均與其據(jù)以主張權(quán)利的專利有效性發(fā)生變化有關(guān)。而涉案發(fā)明專利的有效性發(fā)生多次變化，系專利行政機關(guān)和司法機關(guān)的評判存在不一致導(dǎo)致。這些情形的發(fā)生并不以多棱公司的意志為轉(zhuǎn)移” [7]。 

但基于上述，是否意味著權(quán)利人對自己權(quán)利的將來狀態(tài)就一定沒有預(yù)判呢？事實可能并非如此，這就需要考慮當(dāng)事人在申請獲得相關(guān)權(quán)利時的主觀狀態(tài)，即是否明確地知道其權(quán)利符合被撤銷或無效法定理由所依據(jù)的事實，以此來判斷其在后提起侵權(quán)訴訟時的主觀狀態(tài)是否具有“惡意”。如果證明當(dāng)事人當(dāng)時知道所述事實，則侵權(quán)訴訟也很可能構(gòu)成惡意訴訟。在陳自力訴東莞市龍行勝機械有限公司等因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責(zé)任糾紛及因申請知識產(chǎn)權(quán)臨時措施損害責(zé)任糾紛案中，一審法院溫州中院認為，“惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟，以當(dāng)事人主觀上是否存在故意使他人受到損害為目的，基于存在明顯無效事由的專利權(quán)提起侵害專利權(quán)之訴作為界定標(biāo)準(zhǔn)” [8]。 

從商標(biāo)來看，根據(jù)現(xiàn)行商標(biāo)法第四十四、四十五條的規(guī)定，對于已經(jīng)注冊的商標(biāo)，如果違反絕對理由條款如第十、十一、十二條，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的，或者違反相對理由條款如第十三條第二、三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條規(guī)定的，可能被宣告無效。這其中，有些條款是只針對“明知”的主觀狀態(tài)，比如第十五條規(guī)定的代理人、代表人以自己的名義注冊被代理人或被代表人的商標(biāo)，或基于合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或其他關(guān)系而明知他人商標(biāo)存在，但有些條款卻包括“明知或應(yīng)知”兩種主觀可能性，比如第三十二條后半段。如果商標(biāo)被宣告無效所依據(jù)的條款是只針對主觀“明知”狀態(tài)，則侵權(quán)訴訟應(yīng)很可能被認定為惡意訴訟;但如果商標(biāo)被宣告無效所依據(jù)的條款中包括“明知或應(yīng)知”兩種主觀狀態(tài)，則不易判斷侵權(quán)訴訟是否構(gòu)成“惡意訴訟”，除非商標(biāo)局或商評委的認定中明確當(dāng)事人申請商標(biāo)是基于“明知”的主觀狀態(tài)。

既然上述第三十二條后半段所規(guī)定的商標(biāo)申請人的主觀狀態(tài)為“明知或應(yīng)知”，對于違反該條規(guī)定而被宣告無效的商標(biāo)，不能直接認定該當(dāng)事人在商標(biāo)被無效之前提起的侵權(quán)訴訟就是惡意訴訟，還要根據(jù)違反三十二條后半段的具體情形而定，只有在屬于該條規(guī)定的“明知”他人商標(biāo)“在中國境內(nèi)實際使用并有一定影響”的情況下，其在獲得商標(biāo)注冊后提起的商標(biāo)侵權(quán)訴訟才有可能構(gòu)成惡意訴訟，“應(yīng)知”狀態(tài)意味著商標(biāo)申請人被推定在其申請商標(biāo)時應(yīng)當(dāng)知道其申請違反法律規(guī)定，這種主觀狀態(tài)無法得出其在之后提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟時“明知”其起訴缺乏事實和法律依據(jù)的結(jié)論，也就是說，起訴時不會明確知道其商標(biāo)權(quán)會因當(dāng)時申請商標(biāo)時違反了相關(guān)法律規(guī)定而被宣告無效。 

可見，惡意訴訟與行政授權(quán)確權(quán)程序中對商標(biāo)申請人主觀狀態(tài)的認定是有區(qū)別的，行政案件中認定違反商標(biāo)法第三十二條并不代表當(dāng)事人明知其提起的侵權(quán)訴訟無合法理由。因此，基于“應(yīng)知”主觀狀態(tài)的商標(biāo)撤銷不應(yīng)得出對“惡意訴訟”的認定。 

山東省高級人民法院在其審理的一起涉及2002年商標(biāo)法實施條例第三十六條的案件中認為：“實施條例但書條款后的惡意與注冊商標(biāo)時的惡意不是一個概念，否則沒有必要再規(guī)定但書條款”，“依據(jù)商標(biāo)法第三十一條之規(guī)定注冊商標(biāo)被撤銷，不必然導(dǎo)致賠償?shù)姆�律后果，是否�?yīng)予賠償，應(yīng)以商標(biāo)注冊人注冊涉案商標(biāo)時的主觀狀態(tài)分析認定其行為能否構(gòu)成惡意”、“在撤銷涉案商標(biāo)案件審理過程中，重在保護在先使用人的權(quán)益，本案認定行為人的惡意應(yīng)苛以更高的標(biāo)準(zhǔn)，同時能否達到一定影響實踐中可能存在差異，只有在相關(guān)職能部門作出審查后方可認定，存在不確定性，由此導(dǎo)致涉案商標(biāo)被撤銷不足以認定某公司的行為具有過錯，即不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。同時亦不能因涉案商標(biāo)的注冊違反商標(biāo)法第三十一條被撤銷即反向推定行為人存在主觀上的惡意”[9]。 

可見，對于因違反現(xiàn)行商標(biāo)法第三十二條后半段的規(guī)定而被宣告無效的商標(biāo)而言，如要判斷在商標(biāo)被無效之前，彼時權(quán)利人提起的商標(biāo)侵權(quán)訴訟是否為惡意訴訟，需要判斷商標(biāo)申請人在申請商標(biāo)時的主觀狀態(tài)，即是否明知其申請行為具有商標(biāo)法規(guī)定的應(yīng)當(dāng)被宣告無效的情形，如果明知，即意味著其在提起訴訟時也明知自己的權(quán)利不穩(wěn)定、會被宣告無效而使其喪失權(quán)利基礎(chǔ)，在這種情況下，如果仍然提起侵權(quán)訴訟，則才可能構(gòu)成惡意訴訟。當(dāng)然，還要考慮其提起侵權(quán)訴訟的目的是否為侵害他人合法利益。

當(dāng)前的司法實踐

目前所能檢索到的關(guān)于惡意訴訟的案例多為涉及專利的案件，而法院認定惡意訴訟成立的案件都是因權(quán)利人明顯基于已放棄或被撤銷或無效或根本不屬于自己的權(quán)利而提起的訴訟，還沒有基于權(quán)利人明知自己的權(quán)利狀態(tài)不穩(wěn)定、可能喪失權(quán)利基礎(chǔ)卻故意提起侵權(quán)訴訟的案例。如前述遠東水泥案所認定的惡意訴訟，就是當(dāng)事人在已放棄、修改專利權(quán)利要求的情況下，卻仍基于原權(quán)利要求提起侵權(quán)訴訟，起訴時明顯缺乏權(quán)利基礎(chǔ)，具有“惡意”。 

在最高人民法院發(fā)布的2015年中國法院50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例之四十、2015年浙江法院十大知識產(chǎn)權(quán)保護案件之八：魏章莉與謝家興因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責(zé)任糾紛案中，法院認為，謝家興的虛假陳述、申請作品登記時聲明的創(chuàng)作時間晚于市場流通的時間、訴訟程序中的表現(xiàn)等證明其在提起侵權(quán)訴訟之時并非真正著作權(quán)人，卻仍想通過訴訟途徑獲利，具有損害他人權(quán)益的直接故意，因此構(gòu)成惡意訴訟[10]。本案即是一件原告基于根本不享有的權(quán)利而提起侵權(quán)訴訟并被認定構(gòu)成惡意訴訟的案例。 

在四川省宜賓杞酒廠與四川省射洪沱牌曲酒廠等十一家單位惡意商標(biāo)索賠糾紛一案中，一審法院四川省高級人民法院認為：““杞酒”與“枸杞酒”作為一種商品的名稱，在公眾消費的領(lǐng)域中并無區(qū)別，宜賓杞酒廠生產(chǎn)的杞酒原以“豪雅”二字為注冊商標(biāo)，但為了達到防止“萬一今后杞酒行銷，別人就會以其他牌號的杞酒沖擊”的目的，即以“杞”字申請為注冊商標(biāo)，并在申請“杞”字商標(biāo)注冊時隱瞞“中國杞酒”是以枸杞為基本配料的事實，騙取“杞”字商標(biāo)的注冊。在獲準(zhǔn)“杞”字商標(biāo)注冊后，即向上列以枸杞作為主要原料的杞酒生產(chǎn)企業(yè)及營銷單位索賠，濫用了注冊商標(biāo)所特有的專用權(quán)，損害了同類商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者的合法權(quán)益，以及正常的經(jīng)濟秩序，其主觀惡意成立，應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任” [11]。但最高人民法院二審卻認為，國家工商行政管理局商標(biāo)評審委員會撤銷"杞"字商標(biāo)的決定未表明"杞"字商標(biāo)注冊人有惡意。雖然宜賓杞酒廠在注冊時，有意隱瞞了該廠將"杞"字商標(biāo)主要使用在滋補酒上，"枸杞"是該滋補酒的主要原料的事實，但這一行為不是惡意針對特定的其他經(jīng)營者采取的損害其利益的措施，不宜適用商標(biāo)法實施細則的有關(guān)規(guī)定認定其有“惡意”[12]。本案中，最高院判決惡意訴訟不成立的理由之一即為商評委未認定商標(biāo)注冊人有惡意。這一案件的審理時間較早，其理由是否充分以及是否符合當(dāng)前的司法實踐趨勢，有待商榷。

結(jié)語

最高2004報告指出：“保護權(quán)利和防止濫用權(quán)利在法律制度的設(shè)置上應(yīng)當(dāng)是平衡的”，并且，“如果將惡意訴訟的范圍界定得過寬，將必然會使其在尋求訴訟救濟時縮手縮腳，抑止其訴訟積極性，因此將惡意訴訟限定在一個相對較窄的范圍內(nèi)實屬必要”， “不能因為存在惡意訴訟的可能而限制權(quán)利人依法行使訴權(quán)保護自身的合法權(quán)益”。 

北京知識產(chǎn)權(quán)法院2015年審理的撤銷復(fù)審和無效案件共計712件，2016年達到1149件[13]，2017年的數(shù)字還未有公布，但可預(yù)見相當(dāng)程度的增長。隨著被撤銷或無效商標(biāo)數(shù)量的增多，惡意訴訟案件也一定會有較大幅度的增長。 

隨著司法實踐的發(fā)展，判斷惡意訴訟人起訴時的“惡意”，除了其確實缺乏商標(biāo)權(quán)利基礎(chǔ)而起訴的情形，還有可能包括其明知自己會喪失已有的商標(biāo)權(quán)利基礎(chǔ)的情形，而這種情形的判斷還需要探知其在申請商標(biāo)時的主觀狀態(tài)，需要綜合各種因素來考慮，比如：當(dāng)事人提起訴訟時其商標(biāo)是否仍處于有效狀態(tài)，以及是否已經(jīng)有他人針對該商標(biāo)提出了無效請求;申請商標(biāo)注冊時的主觀狀態(tài)，是否明知商標(biāo)無效理由所依據(jù)的事實，如商標(biāo)不予注冊絕對理由中的特殊標(biāo)志、通用名稱，相對理由中他人在先享有著作權(quán)的作品、他人在先在中國境內(nèi)使用并有一定影響的商標(biāo)等;以及原告提起訴訟的目的是為通過訴訟獲取不正當(dāng)利益，還是為正當(dāng)維權(quán)等。 

對惡意訴訟這樣一種并非全新但仍缺乏具體法律規(guī)定、司法實踐經(jīng)驗和判定標(biāo)準(zhǔn)的案件類型，除了主觀惡意的判定難度之外，還有賠償?shù)葐栴}有待深入探討。建議盡快明確相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，既使當(dāng)事人有規(guī)可循，也能阻卻惡意訴訟行為，并同時達到保護權(quán)利與防止權(quán)利濫用的平衡。